建设工程施工合同作为工程领域争议纠纷的核心法律文件，其效力问题直接影响当事人权利义务的分配。实践中，因资质瑕疵、程序违法等导致合同无效的情形屡见不鲜，而合同无效后的工程款结算、损失赔偿等问题又极具复杂性。本文以现行法律规范为基础，系统梳理建设工程施工合同无效的认定标准及争议处理规则，以期为实务操作提供参考。

 

 

刘文博律师

云南凌云律师事务所高级合伙人、不动产与建工业务中心Ⅲ部主任

专注于建设工程和房地产、股权投资等领域法律问题研究和处理

 

 

01

建设工程施工合同无效的认定标准

 

建设工程施工合同无效，是指合同虽然成立，但因其内容和形式上违反了法律、行政法规的效力性强制性规定或者社会公共利益，被进行效力否定性评价。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条1及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释一》）规定，合同无效的核心判定标准在于是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定或损害社会公共利益。值得注意的是，行政规章、地方性法规中的管理性规范原则上不构成否定合同效力的依据，但涉及工程质量、安全等社会公共利益的除外。

 

 

02

施工合同无效的五类典型情形

 

（一）主体资格缺陷导致的无效

 

1.资质瑕疵

 

结合《中华人民共和国建筑法》第二十六条2规定可知，承包单位需在资质等级许可范围内承揽工程。实务中常见两类无效情形：

 

（1）无资质承揽：自然人、未取得资质的法人主体直接签订建设工程施工合同。

 

（2）资质借用：通过挂靠、联营等方式使用他人资质，通过他人名义签订建设工程施工合同。

 

2.超越资质等级

 

若承包人仅具备三级资质却承揽需二级资质的工程，根据《建工司法解释一》第一条第一款第（一）项3规定可知，合同无效，但根据《建工司法解释一》第四条4规定，若在工程竣工前取得相应资质的，可以效力补正，不再认定无效。

 

（二）招投标程序违法引发的无效

 

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三、五十五条5等规定，必须招标项目未履行法定程序或存在串标、泄露标底等行为，将直接导致合同无效。司法实践中需特别注意两类情形：

 

1.应招未招：如属于必须采用招标程序确定施工主体的政府投资的道路工程，未经招标直接发包的。

 

2.先定后招：发包人在招标前已与承包人签订施工协议并进场施工的。

 

（三）违法分包与转包行为

 

1.违法分包的认定情形一般包括：

 

（1）将主体结构分包。

 

（2）分包给不具备资质的单位。

 

（3）未经建设单位认可的专业分包。

 

2.转包的核心特征在于承包人未实际施工，如总包单位将工程整体转包且未派驻管理人员。

（四）规划许可缺失的特殊规则

 

根据《建工司法解释一》第三条6规定，未取得建设工程规划许可证的合同无效，若发包人在起诉前取得许可证，可认定合同有效。另外，因农村自建房、临时建筑等无需规划许可的工程不适用该规则。

 

（五）实质性条款违反强制性规定

 

当合同条款直接规避法律义务时，可能被认定部分无效。例如在（2016）赣民再50号案中，建设外墙保温层系属于民用建筑节能施工的强制性规定，该法定义务既不能由发包方单方免除，也不能由发包方和施工方协议免除。建设单位与施工单位签订的免除外墙保温层施工的协议应当认定无效。

 

 

 

03

合同无效后的三大争议问题处理路径

 

（一）工程价款结算的“折价补偿”规则

 

1.验收合格工程的处理

 

根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款7规定，实务中确立了“无效合同参照合同约定折价补偿”的结算原则，但需注意：参考仅限计价标准、工程量计算方式等实质性条款，违约金、垫资利息等不属于参照范围。同时，根据《建工司法解释一》第二十四条8规定，若存在多份合同的，可请求参照实际履行或最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。

 

2.质量不合格工程的权利限制

 

根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款9规定可知，对于经修复仍不合格的工程，承包人无权主张工程款。

 

（二）过错责任的分担机制

 

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条10规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。建设工程合同无效时，作为主合同组成部分的违约等条款原则上亦无效，因为其依附于主合同的效力存在。例如，若合同因承包人无资质被认定无效，则合同中关于工期延误违约金的约定不再适用。此时，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条11规定，要求根据过错程度分担损失，实务中需重点把握：各方是否存在过错，以及过错情形。如：

 

1.发包人过错：明知承包人无资质仍签约、拖延提供施工图纸等。

 

2.承包人过错：使用不合格材料、未按图施工等。

 

另外，虽然《建设工程施工合同》无效导致合同中的违约责任条款无效，若双方另行就违约赔偿达成合意并签订书面协议的，后续协议并不受《建设工程施工合同》效力影响。

 

（三）实际施工人的特殊权利保护

 

1.突破合同相对性

 

根据《建工司法解释一》第四十三条第二款12规定，“转包”“违法分包”两种情形背景下的实际施工人可突破合同相对性，直接起诉发包人并要求其在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

2.优先受偿权的限制

 

根据《建工司法解释一》第三十五条13规定理解可知，实际施工人原则上不享有建设工程价款优先权，仅与发包人签订合法有效合同的承包人享有建设工程价款优先受偿权。但在司法实务的特定情形下，为了更好保护工人的权益，也存在支持实际施工人和挂靠人享有优先受偿权的案例。

 

 

 

04

律师实务操作建议

 

（一）合同效力预判的三大维度

 

1.资质审查：通过“全国建筑市场监管公共服务平台”“天眼查”“企查查”等渠道核验施工主体的资质动态。

 

2.程序追溯：核查招标公告、投标文件、评标记录等程序文件。

 

3.条款筛查：重点审查工程范围、质量标准等是否规避效力性强制性规范。

 

（二）诉讼攻防策略设计

 

1.原告方：可同步主张合同无效与工程款请求权，避免因效力认定变化导致诉请落空。

 

2.被告方：通过申请造价鉴定、举证对方过错等方式降低赔偿风险。

 

凌云“大风优才工程”简介

 

1.履行过程证据：收集施工日志、监理例会纪要等证明实际施工情况。

 

2.损失计算依据：提供采购合同、工资发放记录等证明直接损失。

 

 

 

05

结语

 

在建设工程领域，施工合同是各方权利义务的基石。然而，实践中因资质瑕疵、程序违法等问题导致的合同无效纠纷层出不穷，而无效后的工程款结算、损失赔偿等问题更是牵一发而动全身。建设工程施工合同无效纠纷的处理，本质上是平衡工程质量安全底线与市场主体合理期待的过程。我们一直致力于根据法律规定，利用实务经验并结合个案情况，在复杂的利益格局中为当事人争取最优解决方案。

 

 

 

 

相关法条：

 

1《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

 

2《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

 

3《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

 

4《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

 

5《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

 

6《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

 

7《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

 

8《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

 

9《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款：建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

 

10《中华人民共和国民法典》第一百五十五条：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

 

11《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

 

12《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

13《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。