杭州保姆纵火案男主林某斌在某宝店铺承诺成交一单，捐出10%，并承诺成立基金会，如果这位林先生没有如实兑现承诺，会有哪些法律问题呢？

 

 

 林先生的承诺成立基金会的捐赠可否撤销？

 

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第658条第2款和第660条规定了公益性赠与的一般私法制度，即具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同在赠与财产的权利转移之前不得任意撤销，同时此种公益性赠与的受赠人有权请求赠与人交付赠与财产。

 

 

01

公益性赠与排除赠与人任意撤销权的理论基础

 

（一）赠与合同任意撤销权的理论基础

 

1.无偿性

 

由于赠与合同具有无偿性，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义。

 

2.非要式性和诺成性

 

我国赠与合同的诺成性、非要式性是赋予赠与人撤销权的另一重要原因。赠与人任意撤销权制度在我国的发展似也可佐证这一点。

 

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条的规定，可以认为赠与合同具有实践性、非要式性。

 

在将赠与合同规定为实践合同之时，并无赠与人任意撤销权之规定。“实践性的赠与合同在赠与物权利未移转以前不成立的事实已足以保护赠与人的利益，根本无须画蛇添足般的赋予其所谓的任意撤回权”。《民法典》将赠与合同规定为诺成合同、非要式合同后，我国始有赠与人任意撤销权之规定。

 

 

 

（二）公益性赠与中排除赠与人任意撤销权的原因

 

维护公益捐赠中的诚信，是赠与合同诺成化且排除公益性赠与中赠与人任意撤销权的直接原因。

 

回顾《合同法》制定前的特定历史背景，则可以略知其缘由。《合同法》制定于1999年，此前一年我国遭遇特大洪灾。在当年的抗洪救灾募捐活动中，社会各界认捐数亿元财物，但一些企业在认捐之后、甚至在媒体上公开承诺捐赠后却以赠与合同属于实践合同、捐款未实际支付前合同尚未成立为由拒绝履行。

 

“认捐后是否必须兑现，成为社会上热议的焦点话题之一。”

 

赠与合同的实践性被认为助长了一些企业的不诚信行为。在这样的背景下，赠与合同从实践性合同被修改为诺成性合同也就在情理之中了。

 

但囿于赠与合同的无偿性、非要式性，公益性赠与之外的其他赠与一律规定为诺成合同似又不妥，因此赠与人在赠与义务履行之前原则上被赋予任意撤销权。

 

而赋予赠与人履行前的任意撤销权又使将公益性赠与诺成化的努力形同虚设，故公益性赠与中赠与人的任意撤销权必须被排除。

 

 

02

公益性赠与关系

 

（一）公益赠与的认定

 

就主体而言，公益捐赠典型地涉及四类捐赠关系：

 

第一，捐赠人与受助对象之间的赠与合同。

 

第二，捐赠人、捐助人或公益信托的委托人与公益组织之间的法律关系，二者之间具体可能是赠与、委托、捐助或信托关系，其中构成委托、信托关系时在捐赠人与受益人之间可能存在赠与合同关系。

 

第三，公益组织与受益人之间的法律关系。

 

第四，公益组织特别是基金会法人对其他运作型公益组织的资助亦属于赠与合同。

 

从《民法典》第658条的立法原意、理论基础以及《中华人民共和国慈善法》第41条的规定来看，排除公益性赠与中赠与人任意撤销权主要针对第一类和第二类赠与关系。

 

至于公益组织与受益人、基金会法人与其他公益组织之间的赠与合同，虽具有公益性质，却不属于《民法典》第658条规定的不得任意撤销的赠与。

 

 

（二）公益的认定

 

从《民法典》第658条的文义来看，并未明确如何判断赠与合同的“社会公益性质”。

 

根据笔者在裁判文书网上研读判例的结果来看，实践中对公益性的认定主要有三种做法：

 

一是不加说明直接认定赠与的公益性；

 

二是依据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条来认定赠与的公益性；三是“结合捐赠目的、受赠人特点、捐赠标的物等因素进行综合判断。

 

 

1、公益性的内涵

 

依据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条之规定：认定下列事项属于非营利的公益事业：

 

（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；

 

（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；

 

（三）环境保护、社会公共设施建设；

 

（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

 

《中华人民共和国慈善法》第3条规定：本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：

 

（一）扶贫、济困；

 

（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；

 

（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；

 

（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；

 

（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；

 

（六）符合本法规定的其他公益活动。也就是说，不得任意撤销、可以请求履行的公益性赠与不仅限于以救灾和扶贫为目的的赠与，还包括助残、教育、环保等更为广泛的目的。

 

 

2、公益性所指的面向

 

相对于《合同法》、《民法典》的规定，《中华人民共和国慈善法》第41条就公益性所指向的面向规定得更加明确、合理。

 

《中华人民共和国慈善法》第41条规定：“捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。

 

捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：

 

（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的；

 

（二）捐赠财产用于本法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。

 

 

捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。”

 

依之，赠与合同的公益性实指捐赠财产的用途，“具有救灾、扶贫等社会公益性质”的赠与实指“用于救灾、扶贫等社会公益事业”的赠与。

 

判断捐赠财产的用途主要分为两种方式，一是赠与人和受赠人在捐赠协议中的约定；二是如果捐赠协议中没有明确捐赠财产的用途且受赠人属于公益组织的，则推定捐赠财产的用途为用于受赠人核准登记的事业范围内的事业。

 

总之，通过以上基础理论的论述，林先生的承诺成立基金会显然满足是公益性质的赠与，不可撤销；其通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠，应当按照捐赠协议履行捐赠义务，未履行捐赠义务的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；林先生拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼。

 

 

林先生的广告宣传能否认定为虚假宣传？

 

《中华人民共和国反不正当竞争法》8条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

 

1、条文释义

 

《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传行为。

 

从该条文来看，宣传行为不正当性表现为：经营者实施了虚假或引人误解的宣传、特定竞争者或消费者的权益受到了损害，并且法条规定是对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等方面的虚假宣传。

 

如此看来，林先生的承诺捐赠行为的宣传表面上并不属于第八条规制的行为。但是，对此不能仅凭条文的字面理解，而机械性地适用法律。

 

 

首先，《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”上述原则指导着我们对虚假宣传行为的认定，决定着在认定虚假宣传行为时，绝不是简单适用第八条的规定，而应当在原则的指导下，遵循反不正当竞争法的基本精神，进行综合考量。

 

其次，《反不正当竞争法》保护的利益主体有三类：经营者、消费者以及社会公众。如果将竞争关系限定为竞争对手之间实施的市场优势争夺行为，对于那些搭便车、没有损害竞争对手利益但欺骗消费者的行为则难以进行规制，与反不正当竞争法立法宗旨背道而驰，因而需要从广义角度加以认识。

 

所以，对于虚假宣传行为的认定应当遵循反不正当竞争法保护经营者和消费者权益的宗旨，对竞争关系和宣传行为不正当性进行认定。

 

2、界定标准

 

（1）足以欺骗、误导消费者，并对交易决策有实质性影响，是界定之关键。

 

当然，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第八条第二款及第三款，仍可用以界定虚假或者引人误解的商业宣传。

 

即：以明显的夸张方式宣传商品或者服务，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的商业宣传。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

 

 

（2）宣传内容指商品或服务相关信息，包括商品或服务的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉、生产经营者或服务提供者的身份及商誉、相关允诺等，只要是可能对交易决策产生实质性影响的信息，都应包括在内。

 

这样看来，林先生的宣传行为显然已经构成虚假宣传。林先生以慈善的名义进行经营，这就会使买家产生消费的错误认识，损害了其他经营者、消费者和社会公众的利益。

 

同时林先生行为也构成虚假广告宣传行为。在宣传目的上，虚假广告与虚假宣传都是宣传行为，但是，《反不正当竞争法》规定的虚假宣传是侧重以不正当竞争为目的虚假宣传行为，而虚假广告是侧重以欺骗和误导消费者，达到非法牟利为目的虚假宣传行为。这是二者最本质的区别。

 

此外，如果情节严重，案涉所得金额达到刑事犯罪的数额，林先生则构成虚假广告罪和诈骗罪，依法应当追究刑事责任。