刑事论坛|职务犯罪案件辩护 想说爱你不容易
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本系列文章是根据参会嘉宾在论坛上的发言整理而成，不代表本平台观点。本文作者：任洁，系江苏天贤律师事务所主任。前几天会务组的小伙伴给我发来议程，我打开一看，我说这谁安排的，把我和这三个人放在一组，他们是我从事专业刑事辩护以来心目中的刑辩界男神。所以非常感谢会务组的安排，同时我也是非常忐忑，害怕自己作为点评人，点评不到位，三位老师会批评，但是我相信老师对学生是很宽容的，所以我以下的发言是自己的一点学习体会。第一位发言嘉宾是李肖霖大律师。李律师讲的职务犯罪案件的特点和职务犯罪案件辩护的难度，政治性大于法治性，包括法院不能独立行使审判权和重大贿赂案件的会见难、调查举证难。对重大贿赂案件会见难这个问题，前几天尚权所高律师在尚权刑事辩护论坛群里问大家说，他在帮助最高检相关部门做一个调研，各地有没有碰到会见难的问题？我就提出来，重大贿赂案件，一般指可能涉嫌五十万以上的行贿或者受贿金额，律师申请会见的时候，基本上得不到及时批准，只有在办案部门准备把案件移送到检察院审查起诉前的一天，会通知辩护人说你可以去会见了。这个时间点一般是在嫌疑人可能被刑拘三个月以上，侦查快要终结了。所以从立法本身的意思是说重大贿赂案件考虑到证据的一些特点，限制律师及时会见，跟一般的刑事案件不同，不能随时会见，需要经办案部门的批准。但是在实践中就对立法的的意思进行了歪曲，就变成一律不给见，只到移送审查起诉之前可以见。所以我想说这个问题以后是不是能得到重视并能解决。李律师讲的律师调查取证难的问题，基于刑诉法第306条的规定，我自己个人理解有个比较简单的掌握原则，对于言词证据要谨慎去调查取证，尤其是控方的证人以及被害人。曾经听说过北京有一个女律师，名牌大学毕业的，拿到律师证后办的第一个案件是强奸案，自己私下找了被害人，被害人作出了前后不一样的证词，后来这个女律师就被判刑了，这是一个很惨痛的教训。所以对言词证据，辩护人一定要谨慎地调查取证，哪怕觉得必须要去调查取证也要经过办案部门的批准。对于客观的证据，比如物证、书证我相信还是有必要去进行调查取证的。张青松大律师的发言讲了四点，第一点讲证据审查标准的相对弱化和宽松。这一点我自己也深刻感觉到。大家都知道，在民事案件中证据的标准是高度概然性原则，或者一个通俗的说法是，民事案件中如果一方当事人达到51%的证明力标准，法官就可以凭着多出来的1%的优势判你这一方胜诉。但是刑事案件证明标准非常高，要求事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑，就是证明力必须要达到100%。职务犯罪案件有自己明显的特点，不同于一般的刑事案件。职务犯罪案件一般来讲，会凸显言词证据，客观证据薄弱，主要依据证人证言，或者是被告人的供述，其中可能会有部分书证，比如银行的流水单，帐目，包括会议记录等等，但也是比较少的。刑诉法规定证据种类有七种，一般刑事案件证据会有至少两种以上的证据种类，互相印证，形成一个证据链，但是在职务犯罪案件中可能证据的种类就特别少，尤其在贿赂案件中主要是依靠言词证据，就是行贿人和受贿人的口供。我曾经开玩笑说证据认定最难的两个罪名，一个是强奸案，一个是贿赂案。为什么这么说，因为这两个类型的案件他们有一个共性，都是一对一的，一般很少有旁人在场。强奸案不可能说发生强奸的时候有第三个人在旁边看着，当然共同犯罪除外。贿赂案件也是非常隐蔽、私密的，天知地知你知我知，如果一方说送了，但是另一方说没送，真的只有鬼知道。贿赂案件证据主要依靠言词证据来认定，行贿人说我在什么时间在什么地点送了多少钱，钱的包装是用牛皮袋包装还是塑料袋拎着，说到这些细节，受贿人说的基本跟他吻合，当然还有关于职务便利的供述，就按照行贿人和受贿人两个人的口供，就能把这个案子给判了。所以在职务犯罪案件的证据审查和认定上，比起一般刑事犯罪案件，它的标准确实是相对弱化和宽松。 第二点张律师讲到的主体审查，尤其是国有公司人员犯罪主体很难认定。在实务中，我们一定要知道所有关于主体认定的司法解释，包括最高院的批复，还要查阅所有的相关审判案例来解决这么一个问题。不是当然的看到公诉机关对主体审查，他认为这是公职人员，那就是公职人员。其实通过我们辩护人去寻找一些蛛丝马迹，有时候真的就能把主体身份推翻了，这种推翻是釜底抽薪的，因为主体身份不符合，这个罪名就不构成了。张律师还说到受贿资金的来源和去向，这个也是体现我刚才所说的贿赂案件主要依赖言词证据，客观证据相对薄弱。客观证据和言词证据有矛盾或冲突的时候，根据证据认定的原则，客观证据的效力可能会高于言词证据，我们如果发现资金来源或去向与被告人供述有矛盾的地方，可能会对被告人有利。 第三点就是侦查机关的录音录像到底是不是证据。我个人理解职务犯罪案件要求是全程进行同步录音录像。根据最高院的批复，如果案件移送到法院起诉的时候，同步录音录像作为证据随案移送，律师是可以申请查看的。在审查起诉环节，我们是不是可以去申请看同步录音录像？实务中非常少，即使提出来，也很难获得允许。我们知道，非法证据排除，可以在法院的审理阶段，也可以在检察院的审查起诉阶段。如果说在检察院审查起诉环节申请排除非法证据，我们向检察机关提出来，由检察机关来证明取得口供的合法性，这时候（检察机关）有可能主动把录音录像提供出来给我们看，我想这也是一个办法，因为他们需要证明取证的合法性。张律师讲的最后一点就是纪委调查的资料是不是证据。其中提到辩方非法获取的证据是不是可以使用跟采纳，我个人理解，一切能证明被告人无罪不被冤枉的价值高于任何价值。非法证据排除规则是针对控方的，那么辩方通过非法手段获取的证据，如果这个证据是真实的，我认为是可以使用和采纳的，至于辩护人的违法行为可以用行业惩戒、行业处分来进行追究责任，但这个法律后果不应该由被告人承担。 最后一位王亚林大律师讲了四点。一是有效辩护率越来越低，二是高度重视客观证据，其中也提到录音录像的问题，第三是大胆利用排非证据，第四是中国特色的诉辩交易。我就其中的第三点大胆利用排非证据讲一下我的感受。辩护人在实务中启动非法证据的排除程序会有两个极端，一个是不提非法证据排除。我前一阵子去旁听了一场庭审，开庭过程中在法庭调查期间，被告人自己说我被办案人员刑讯逼供了，甚至说出了办案人员是某某科长，然后时间、地点、方式，都提供了非常具体的线索，但是辩护人在法庭上无动于衷，他都没有意识到可以启动非法证据排除的程序。非法证据排除是一个特别的程序，是在法院审理案件本身事实以外的，由公诉人提供确实、充分的证据，来证明获得口供的手段是合法的。如果不能提供确实、充分的证据，那么获取的口供应当排除。所以在发现被告人有被刑讯逼供非法获取证据的时候，我们辩护人一定要申请启动非法排除证据的程序。另外一个极端就是有些辩护人会混淆非法证据和瑕疵证据的区别。比如说一份材料可能侦查人员没有签名或者时间上有错误等等，提出这是非法证据，要求法庭排除。其实我们知道非法的言词证据在证据上是一个强制排除性的规则，非法的实物证据是适用自由裁量的排除规则，是不一样的。对于瑕疵证据是补证规则，就是瑕疵证据只有没办法进行补证或者无法说出合理解释的时候才予以排除。所以这是瑕疵证据，是补证的规则，两者之间是有区别的。我刚刚讲到的是辩护人在启动非法证据排除的时候可能会有这两个极端。王亚林律师最后讲的中国特色的诉辩交易，非法证据排除有可能会被采纳，那么这份口供就不能拿到法庭上作为证据使用，不具备合法性。但是有时候法庭不会直接排除掉口供，但是实际对法官的内心会形成一种影响，有可能在案件裁判的时候会考虑到辩护人所提的因素，所以也会出现对被告人从轻甚至更轻的处理结果，我想这个效果也是好的，只要能维护到当事人合法权益，我们的辩护都是有效辩护。我的发言到此，说的不对的地方请各位批评指正。最后我想说，职务犯罪案件证据审查难，想说爱你不容易,谢谢。中国政法大学在职刑法学博士、苏州市公安局法律专家顾问、江苏省律师协会刑事委员会委员、苏州市律师协会女律师工作委员会主任、苏州市法学会刑法刑诉法学会常务理事。
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