第三届“昆明刑事论坛”系列——职务犯罪刑事司法之“变”与“不变”
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本系列文章是根据参会嘉宾在论坛上的发言整理而成，不代表本平台观点。本文作者：林东品，系上海市律协刑事专业委员会主任。大家知道，职务犯罪的范围是比较宽的，这里面不仅仅是贪污贿赂犯罪，也包括渎职、滥用职权，可能我们有时候会把非国家工作人员的一些行为，比如像职务侵占、挪用资金这些职务行为也划到职务犯罪的范畴。但我今天讲的主题《职务犯罪刑事司法之“变”与“不变”》主要是讲贪污贿赂犯罪，或者说主要是集中在贿赂犯罪这个版块。第一个不变，是职务犯罪高发、高压的态势不变问题。我们可以看到整个职务犯罪这一块，它有两高，一是高发，一是高压。这个是目前贪污贿赂犯罪面临的严峻形势。高发态势没有变，这个我们要回到整个职务犯罪的深层环境来看。大家都知道，特别是贿赂犯罪，其实就是权钱交易。究其原因，除了在制度层面上出现这样那样的一些漏洞以外，可能也有监督体系（的原因），比如说现在财产公开问题没有解决。我始终认为由于土壤、环境没有变，那么整个反贪污贿赂的形势是非常严峻的。这点，我觉得是可以做出这么一个结论的。接下来，是老虎不绝的问题。大家都知道，最高检察院前两天公布了一个数字，大概打了97个，这个是老虎级别的。老虎里有大老虎小老虎，是不是97个打完以后就没有了？那可以做这样一个判断：老虎仍然要打，老虎肯定还是客观存在。随着我们在未来关注的整个反腐败的形势，对老虎层面的打击力度不会减弱。对于苍蝇，我的判断是苍蝇同样不绝，甚至有蔓延滋生的趋势。这里面有两个问题，一个是前一轮主要是打击一些贪官，下一轮的重点可能是像农村村主任、国企、国家机关里面的层面比较低的工作人员。刑九修正案出台以后，特别是最新解释出台以后，提高了立案入刑的标准，我觉得，这个（规定）其实是个两难，如果不提高，则有一大批人要入罪。司法实践中，像上海，基本上5万元以内的在前一阶段也不大进行审查侦查追诉，或者不启动刑事诉讼程序，更多的是在政纪或党纪范围内进行处理。我觉得接下来关注的重点，除了要关注老虎以外，更多地要关注苍蝇。从国家层面讲，始终对贪污贿赂犯罪零容忍。零容忍，现在刑法入刑的标准就有问题了，原来是5000元，现在一下提高到30000元，实际上是有问题的。但是从国家层面上来讲，腐败问题，如果不反，它关系到执政党的存亡，关系到国家的未来。我们现在对贪污贿赂犯罪的查办基本上两条线走路，第一条是纪委，第二条是检察院反贪污贿赂局。这两条线的侦查手段，纪检是双规，纪委的侦查手段今天不作过多讨论，它是刑事诉讼法框架之外的情形，我们更多地是讨论检察机关在反贪污贿赂工作中的侦查手段。检察院运用得比较多的，甚至是滥用的是指定居所的监视居住。有些根本不涉及三类犯罪，不涉及贪污贿赂犯罪，也是指定居所。指定居所导致的结果是，什么人来办理这个案子不知道，关在什么地方不知道，什么人来看押不知道，会见权完全得不到保障。当然这个侦查手段，从侦查破案的角度是非常有效的。我的一个判断是，它主要的侦查手段不大会有大的改变。在侦查手段、强制措施实施的过程中，它的力度，或者不受法律严格规制的倾向，短时间内也很难得到改变，这就是我们讲的疲劳审讯和变相肉刑，这作为一个侦查手段来讲，我觉得不会发生大的变化。这是我想讲的第二个问题。在职务犯罪，特别是贿赂犯罪领域内，以侦查为中心的诉讼架构不大会有大的改变。虽然现在一直强调以审判为中心，实际上我们在一般的、普通的刑事案件中，基本上随着司法改革的进一步深入，以审判为中心的理念及落实我是看好的。但在职务犯罪，特别是在贿赂犯罪领域，这个诉讼架构至少在未来可以看到的短时期里不会有大的改变。究其原因，一是侦诉一体，检察机关既要侦查案件，还要起诉案件。我们碰到的一些问题是，侦查部门移送过来的案件,通常起诉部门对金额、事实，尤其对一些重要的事实情节不会有大的改变，哪怕是有争议，也会原封不动地搬上去。因为它是本院自己侦查的，尽管是两条线，两个分管的检察长在分管。所以这个问题，以侦查为中心不大会改变。还有一个，在司法实践中的部门协调，比如实践中经常会碰到这类案子有声音说，这类案子一律不能够往后延、一律不能够判缓刑。这个已经突破了法律的一些原则底线。这个是里面的协调和背后一些看不见的因素在发挥影响。还有一个，我觉得在贿赂犯罪里面，存在一个比较大的问题：审和判分离。把裁判的功能弱化。对案件事实的审理，我觉得从目前来讲我们所有的司法机关，包括法官也包括检察官，他们都需要对事实负责。对事实这一块，基本上是要查清楚的，基本上在他的结案报告里是能够体现的，但就是判和审分离问题比较多。我们经常看到一本正经地在审，但是出乎意料地出现一个判决结果，律师也想象不到，也出乎当事人的意料。这是第三个不变。这个问题，其实我觉得也很简单，这个里面涉及到观念、利益、规则。观念是什么，非法证据，我觉得到目前为止，在有些基层办案部门对这些问题危害性认识是不清楚的。如果是赤裸裸的肉刑，造成死亡、造成重大后果，非法证据需要排除的观念是一致的。但是，有一些打擦边球的，疲劳审讯的，几天几夜不给睡觉，处于完全崩溃的状态形成的证据，是否要排除，认识不会统一。还有一些是可以补正的瑕疵证据，书证材料、物证材料，包括跟网络有关的证据取得和固定，这里面存在的问题，实际上也都是非法证据排除的范畴。这个我觉得是观念的问题。第二个是涉及利益问题，涉及到方方面面的利益，非法证据排除，特别是造成后果的非法证据排除，非常难。三是缺少规则。我注意到陈瑞华教授与一些地方的律师协会、律师事务所在组织调研起草律师界的所谓排除非法证据的文件，这个有没有效果，我觉得应该肯定它，要推动它，确实需要学界来呼吁。但如果我们自己来搞这一套，在实践操作层面上作用不大。这个问题，最高法在进行调研，上海高院包括一中、二中院也在进行这方面的调研。 调研最后的结果是什么？应该仍停留在纸面上。非法证据能不能排除，能不能严格按照两个解释的规定，按照刑事诉讼法的规定，能够做的到吗？我觉得难以做到。贿赂犯罪中不外乎从两个角度来看这个问题。一是大案要案的辩护作用到底有多大。大家都知道刘志军案，这么大的一个案子一天审完，律师有作用吗？律师发挥了什么样的作用？我觉得在大案要案之中，律师的作用几乎可以归零。这个作用非常低，因为很多东西它都是事先安排的。二是对于普通刑事案件，在贿赂犯罪领域，我个人仍然认为它的形式作用大于实质作用。因这类案件确实与普通刑事案件不太一样。这是我个人归纳的在职务犯罪领域刑事司法不大会有大的变化的五个方面。其实司法改革有两方面，一种是形式上的改变，一种是实质内容上的变革。司法改革强调以审判为中心。以审判为中心，至少庭审的规范性要得到加强，所以现在在研究制定庭审规则。我们也在呼吁庭审到底如何来开，特别是在职务犯罪领域中。因为职务犯罪领域比较敏感，关注度非常高，庭审的规范性更加迫切。我觉得以审判为中心，职务犯罪庭审的规范性一定会增强。这块增强以后，对于刑辩律师来讲，就需要有相应的应对策略，就是我后面要讲的专业化辩护、有效辩护的问题。为什么它的对抗性会加强，正是基于职务犯罪的重要性。从控方来讲，对职务犯罪，一旦起诉后，犹如箭在弦上，势在必得，不允许出错。由于职务犯罪辩护的影响力，辩方会更加重视庭审效果，会从庭前预案、庭中应对等方面全力以赴，会在发文、质证、辩护环节做好充分准备。专业性、有效性辩护，律师界非常重视。这几年，全国各地各种类型的刑辩律师论坛、研讨会和培训搞得轰轰烈烈。可以说刑辩律师对专业技能的关注度是其他律师行业所不具备的。所以我经常讲，最抱团、最有情怀、最有法治精神的就是刑辩律师。在这种情况下，专业化一定会被重视起来。为什么会重视，对手迫使我们会重视。我们的控方对手，像今天坐在我边上的美女嘉宾就获得过“全国优秀公诉人”称号。在上海检察院的公诉系统，很多检察官都是博士、硕士，他们经过系统的、有组织的、有强大财政支持的培训，做到专业化了。我们刑辩律师除了部分律师可能以刑事辩护做为自己执业主要领域，大多数律师还在同时从事着其他专业领域的律师业务，专业化明显不足。还有一个就是有效性问题。这里有一个价值判断的问题，比如在辩护过程中，辩护人需要在适当的时候妥协，不仅对法官妥协，有的时候对控方也有必要妥协，只要对案件能起到一个比较好的效果，这也是个有效性辩护。应该讲，职务犯罪这一块，认罪量刑协商一直在悄悄地进行，只不过我们没有看见，看不见的协商一直是存在的。像一些大的案件，都是认罪案件，当然这个时候律师是被排除在外的。司法改革中一项重要内容是认罪量刑协商制度，因此，认罪量刑协商会走向公开化，会走向规范化。在走向规范化的同时，律师应当成为协商的参与方，或者主要的对象。控方原来更多的是跟被羁押的当事人协商，未来应当是把律师作为协商的对象。控辩审各方作为法律人都接受过同样的司法价值观的培养，由此就会在诉讼过程中，对某些问题，由原来的冲撞、由原来的对抗会逐步形成统一的认识。如疑罪从无、罪刑法定，这些都是法律最基本的原则，控、辩、审三方都不应该在这些问题上产生争议。其实很多时候是观念或角度的问题，未来我觉得，特别是司法改革以后，人员的流通，我们很多优秀法官、检察官到律师队伍来，也有很多律师可能到检察官、法官队伍中来。法律职业共同体会随着司法改革的进程逐步建立起来。最近，上海检察系统的公诉人将进行业务轮训，我将受邀与他们就以审判为中心背景下检、律关系的问题进行交流。在以审判为中心背景下，这个问题实质上就是控辩双方如何进行交流，如何相互促进。我认为检律关系不完全是一个对抗的关系，更不是对立的关系，审律关系亦然。我对职务犯罪刑事司法实务未来的变化与趋势，简单地谈了些个人看法，请各位批评指正。上海博和律师事务所主任；全国律师协会刑事专业委员会委员；华东政法大学教授；上海交通大学凯原法学院刑法学兼职硕士生导师；上海市律师协会理事、刑事业务研究委员会主任、维权委员会主任；上海市普陀区人大代表、普陀区律师工作委员会主任；上海市普陀区领军人才；获得“上海市优秀律师”称号；“上海市优秀刑事辩护律师”称号。
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